Por Cristobal Pinto
La respuesta a la cuestión que planteo no es baladí: el reconocimiento de efecto retroactivo a estas resoluciones puede suponer, en procesos de Modificación de Medidas, la posibilidad de reclamar la devolución por el progenitor custodio y/o conviviente con los hijos demandados de las cantidades ya abonadas indebidamente por el progenitor alimentante.
En general, en la Jurisprudencia se afirma el
carácter no retroactivo de las Sentencias que modifican o extinguen las
pensiones de alimentos. Sobre el problema de la posible
retroacción de la sentencia modificativa en un procedimiento de modificación de
medidas, la Jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias y el Tribunal Supremo
(STS 1ª de 3 de octubre de 2008) tienen declarado el efecto
constitutivo de
las resoluciones por las que se modifiquen medidas económicas en la separación
o divorcio y, por tanto, despliegan su efectos ex nunc, esto es, a partir de la
propia Sentencia que así lo declara. Así se expresan por ejemplo
las SSAP Barcelona de 10
de febrero de 2009 y 26 de enero de 2010 o la SAP Madrid 24ª de 30 de mayo de
2012 en
las que se afirma el efecto no retroactivo de la modificación de la pensión de
alimentos habida cuenta de su carácter consumible y la falta de previsión legal
en este sentido: a diferencia del establecimiento de la pensión en que sí esta
prevista la retroacción a la fecha de presentación a la demanda (ex Art.
148 C.C) en el caso de la modificación o extinción el legislador no ha previsto
dichos efectos, pudiéndolo hacer.
Sin embargo, este
criterio general de irretroactividad no está exento de posibles excepciones:
1.- La primera
excepción aparece en los supuestos en que se aprecie claro fraude de ley (Art.
6.4 C.C), abuso de derecho o mala fe (Art. 7 C.C)por parte del perceptor de la
pensión. Resulta
habitual esta alegación del obligado al pago. Estas situaciones de evidente
abuso de derecho, o incluso mala fe, por parte del perceptor, pueden
constatarse en los casos en los que premeditamente se trata de ocultar,
maliciosamente, no comunicándolo al alimentante debidamente bien la falta de necesidad del alimentista (abandono de estudios para
la realización de trabajos o la generación de ingresos “en negro”) o bien lafalta de los presupuestos para su devengo (independencia económica,
falta de convivencia ..).
Como ya quedó
expuesto en el anterior articulo ¿Cómo se puede obligar al hijo perceptor de la pensión
de alimentos a que informe de su situación económica?, resulta muy habitual la
picaresca del progenitor y del propio hijo mayor de callar y no informar o
directamente ocultar -con la consiguiente opacidad- sobre si éste se encuentra
trabajando, dejó de estudiar o continúa estudiando y con qué resultados. En ocasiones,
este progenitor “desinformado” simplemente puede barruntar, intuir o presumir
que el hijo ya es independiente económicamente, que ha finalizado su periodo de
formación y está en disposición de trabajar, o que no se esfuerza o aplica lo
suficiente en sus estudios o trabajo.
2.- Una segunda
excepción al criterio general de irretroactividad, y sin necesidad de acudir
los supuestos de abuso de derecho, puede aparecercuando
el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible es decir cuando
se puede apreciar el momento exacto en que ya no concurrían los condicionantes
o presupuestos para su devengo. En efecto, cierto sector
jurisprudencial de Audiencias Provinciales aboga por sostener el efecto ex tuncrespecto de las
sentencias de modificación o extinción de medidas económicas lo que puede
acaecer cuando el hecho
material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible citando en tal sentido y a
modo de ejemplo los supuestos de muerte o matrimonio del
beneficiario de una prestación económica. En estos términos se pronuncia la SAP Navarra de 5 de octubre de 2009 que consideró que cuando la extinción
de las obligaciones alimenticias resultare procedente en base a la existencia
en momento anterior de unacircunstancia manifiesta e indiscutible se podría producir una excepción a la
regla general de no retroacción.
En ambas excepciones
a la regla general, el efecto retroactivo habrá de suponer bien, en procesos de
Modificación de Medidas, la devolución por los progenitor custodio/conviviente
con los hijos demandado de las cantidades ya abonadas indebidamente por el
progenitor alimentante. También puede suponer la posibilidad de no abonar las cantidades
reclamadas cuando
se alega como causa de oposición en un proceso de ejecución de titulo judicial,
como detallaba en mi anterior post Impago de la pensión de alimentos y falta de convivencia.
Ahora
bien, cuando la retroactividad es
apreciada por los Tribunales ¿Desde cuando se producirían estos efectos
retroactivos ? La respuesta a este interrogante será motivo de un próximo
artículo
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