Pensión compensatoria del artículo 97 CC y el Régimen Económico de Separación de Bienes, ¿procede o no procede?

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1. Introducción sobre la Pensión Compensatoria
La Ley 30/1981, de 7 de julio, fruto del mandato constitucional contenido en el artículo 32 de nuestra Carta Magna, por el que se instaba al Legislador a regular los Derechos y Deberes de los cónyuges en situación de plena igualdad jurídica; introdujo una modificación de amplio calado en el régimen matrimonial español heredado de la época franquista.

Se reconocieron y regularon normativamente los efectos de la separación y el divorcio, estableciéndose una serie de previsiones comunes a ambas, entre las cuales se encontraba una figura ya ampliamente extendida en nuestro Derecho comparado: la Pensión compensatoria.

Contenida en el artículo 97 del Código Civil, se trata de una cuantía que uno de los cónyuges ha de satisfacer a favor del otro, normalmente bajo la forma de una renta periódica, y que tiene su origen en el desequilibrio que este último ha sufrido en relación con el que conserva el primero, como consecuencia directa de la separación o divorcio que ha implicado el cese de su vida en común. Tiene, pues, por objeto el resarcimiento de uno de los cónyuges por el correlativo deterioro en su situación económica como consecuencia de la ruptura matrimonial (se haya disuelto "divorcio" o no "separación" su vínculo).

2. Una perspectiva sociológica

Se estima que en España uno de cada dos matrimonios celebrados finalizará en ruptura, teniendo lugar un divorcio cada cuatro minutos, aproximadamente. Se trata de unas nada desdeñables cifras, considerando que la adopción de esta institución en nuestro país se produjo de forma ciertamente tardía, a causa de las condiciones socio - políticas imperantes hasta entonces.

La Pensión Compensatoria surgió en el marco de una sociedad de fuerte base tradicional, en la que la incorporación de la mujer al mercado laboral era todavía muy tímida. En este contexto se entendió que la ruptura del matrimonio podía causar un perjuicio intolerable en esa persona que renunció a la posibilidad de desarrollar una vida profesional, dedicándose a una labor igualmente esencial como era el cuidado de la familia. De ahí que se considerara como imprescindible el establecimiento de un mecanismo que permitiera reequilibrar las posiciones de ambos cónyuges, de tal forma que esa esposa no quedara en situación de desamparo. De ahí que se instituyera la figura de esta pensión, que el ex cónyuge varón debería satisfacer con carácter periódico con el fin de garantizar una renta existencial a su ex pareja.

En la actualidad y pese a apoyarse en los mismos fundamentos que dieron lugar a su institución, la Pensión Compensatoria podría llegar a ser concedida en un número muy diverso de supuestos. Por supuesto, podría ser cónyuge acreedor tanto la esposa como el marido, todo dependería de las circunstancias económicas propias de cada uno de ellos, si bien es cierto que todavía son aquellas quienes, en mayor medida, se convierten en beneficiarias de la misma, en buena medida por la mayor tasa de desempleo femenino y por la endémica desigualdad salarial que todavía impera en nuestro mercado laboral.

Por otra parte, en nuestros días viene poniéndose un cada vez mayor énfasis en su carácter primordialmente temporal, viniendo ello reforzado por la modificación normativa introducida por la Ley 15/2005, concibiéndose como una prestación que tendría por objeto ayudar y aportar un sustento eventual a esa ex pareja hasta que pudiera obtener una procura que le permitiera valerse por sí misma (por ejemplo, llevando a cabo un reciclaje profesional durante el tiempo en que perciba esa pensión). Se trataría de que el cónyuge beneficiario pudiera situarse, potencialmente, ante las mismas oportunidades que hubiera tenido de no haber existido ese vínculo matrimonial.

3. Fundamentos Jurídicos y finalidad de esta Pensión

La Pensión Compensatoria se encuentra muy íntimamente ligada al concepto jurídico de Equidad, siendo buena muestra de ello el uso para su cálculo de elementos no estrictamente económicos. Por otro lado, existe un cierto consenso doctrinal a la hora de descartar su posible carácter indemnizatorio o alimenticio, afirmándose que ésta tendría más bien una naturaleza resarcitoria o compensatoria; si bien en numerosas sentencias se hace un uso indistinto de todos estos términos.

En todo caso, pocas dudas se plantean a la hora de señalar su finalidad primordialmente reequilibradora. Y es que el cese en la convivencia y en los deberes de asistencia y de socorro mutuos entre los cónyuges podría dar lugar, en alguno de ellos, a un desequilibrio de índole económica respecto de esa situación que se encontraba disfrutando previamente a la ruptura.

Además, enfatiza su citado carácter temporal, ahora ya recogido expresamente en la nueva redacción del mencionado artículo 97, haciéndose hincapié en que su concesión únicamente procedería durante el tiempo que se estimara oportuno para que ese cónyuge pudiera, por sí mismo, acceder a nuevas oportunidades (fundamentalmente de carácter laboral) que le permitieran restablecerse de ese desequilibrio en que inicialmente incurrió tras romperse la pareja. Así pues, se entiende hoy por hoy que su concesión con carácter vitalicio ("indefinido" en los términos de la Norma) sería la excepción a la regla general, pudiendo ésta incluso tener lugar a través de un pago único.

4. El Carácter disponible del Derecho a esta Pensión

El Derecho a la Compensatoria tiene un fuerte componente fáctico, casuístico y circunstancial, puesto que su concesión en ningún caso se produciría automáticamente tras la separación o el divorcio. Es el análisis detallado de la situación en que quedarían los cónyuges tras la ruptura de su matrimonio, así como de una serie de factores específicos (que luego detallaremos) lo que determinará su posible concesión así como la cuantía que, en particular, se estipule.

Por otra parte, una vez establecido este Derecho por resolución judicial, éste quedaría condicionado a las circunstancias de las vidas de ambos cónyuges (lo que no hace sino reforzar su fuerte componente de carácter temporal) de forma que si se produjeran cambios en las mismas que afectaran a la estabilidad económica de alguno de ellos, la Pensión Compensatoria podría ser objeto de modificación o, incluso, de supresión.

A diferencia de lo que sucede con una Pensión Alimenticia, la Pensión Compensatoria tiene carácter indudablemente disponible, siendo pues esta figura de Derecho dispositivo. Muestra de ello es que su concesión tan solo procede mediando una solicitud expresa por parte de aquél cónyuge que entiende que, por el hecho de haber tenido lugar la ruptura de su matrimonio, va a sufrir un correlativo empeoramiento en su situación económica respeto del estatus del que pudo gozar durante el mismo. En definitiva, es la propia parte interesada quien puede optar por hacer valer o no su Derecho a la pensión compensatoria, siendo posible realizar una renuncia expresa e inequívoca a este Derecho en el Convenio Regulador de la separación o el divorcio una vez que éste es homologado judicialmente (no así en un momento previo, por ejemplo, en Capítulos Matrimoniales, dado que nuestro ordenamiento en ningún caso habilitaría a la renuncia de un Derecho que todavía no ha nacido y que, por tanto, no se encuentra en la esfera jurídico " patrimonial de la persona).

5. La pensión indemnizatoria del artículo 1.438 del Código Civil

Es preciso hacer una breve referencia a una institución jurídica muy poco conocida en el Derecho español como es la prestación que es posible conceder al amparo del artículo 1.438 del Código Civil, debido a la convergencia de dos factores que se interrelacionan y potencian. Nos estamos refiriendo a los supuestos de Separación Absoluta de bienes, cuya incidencia en la práctica es muy reducida, puesto que no existe en nuestro país una tradición capitular consolidada; y por otra parte la baja estadística de casos en los que, en los supuestos de Separación y Divorcio, se reclame judicialmente esta indemnización.

Debido a estos dos elementos, ha existido escaso interés por parte de la Doctrina Científica en el estudio de esta institución, y no ha permitido que se cree un cuerpo jurisprudencial por parte de las Audiencias Provinciales, que dé lugar a una Jurisprudencia Uniforme. Hay que señalar que, en muchos casos, ésta es confundida con la pensión del artículo 97, aunque su naturaleza jurídica es totalmente diferenciada. No queda claro, por otro lado, si se trata de una obligación de pago único o periódico.

Su existencia queda justificada en la necesidad de reparar el enriquecimiento injusto que se produce para el cónyuge que no realizó el trabajo en el hogar y cuyo ahorro de gastos en ese concepto equivale a un enriquecimiento sin causa, en tanto que el otro, que sí ha realizado una donación de sus servicios, se ha empobrecido al no percibir ningún tipo de contraprestación económica correspondiente a su trabajo.

Los presupuestos necesarios para el reconocimiento de ésta compensación son:

1.    En primer lugar, que el matrimonio haya estado sujeto, durante el periodo de convivencia conyugal, al régimen de separación de bienes.

2.    Que durante la vigencia del régimen de separación de bienes, uno de los cónyuges haya hecho una aportación personal de su trabajo a la casa.

3.    Que se haya producido la extinción del régimen de separación de bienes, siendo a partir de ese momento cuando nace el Derecho a reclamar esta compensación.

Aunque jurisprudencialmente en muchos casos esta prestación se confunde con la del artículo 97, en casos concretos y determinados se han llegado a conceder las dos por separado y simultáneamente.

6. La Pensión compensatoria y el Régimen Económico de Separación de Bienes

El Régimen económico matrimonial de Gananciales, recogido en los artículos 1.344 y ss del Código Civil, queda fundado sobre la idea de que los cónyuges hagan comunes, a partir de su adopción, toda una serie de bienes, derechos y ganancias o beneficios por ellos obtenidos (con diversas excepciones tasadas), de tal manera que una vez que se produzca su disolución, los mismos serán atribuidos por mitades a ambos.

Ello lo convierte en el régimen económico que expresa en mejor medida la idea de proyecto de vida en común en que consiste todo matrimonio. Con su adopción se crea una entidad, la Sociedad de Gananciales, que se constituye en todo un patrimonio integrador de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen, pro indiviso, a ambos cónyuges. Y si tuviera lugar la ruptura de la pareja por medio de una Separación Judicial o divorcio, dado que la intención de los cónyuges constante el mismo fue la de poner en común esos bienes, derechos y obligaciones, sería perfectamente lógico e incluso coherente con su situación anterior el establecimiento de una Pensión Compensatoria, si la misma procediera, con la finalidad de reequilibrar los patrimonios de los cónyuges.

La pregunta que se nos plantea en este punto, constituyéndose en objeto principal de nuestro análisis, es si podría proceder la adopción de esta pensión cuando la pareja optó por un Régimen de Separación de Bienes (el cual, por otra parte, se configura como Régimen económico matrimonial por defecto según las compilaciones catalana y balear).

Se trata de una cuestión no exenta de polémica y de cierto debate, pues precisamente la idea que fundamenta dicho régimen económico matrimonial es la de mantener patrimonios perfectamente separados entre ambos cónyuges, estableciéndose únicamente sobre ciertos bienes específicos una propiedad común (fundamentalmente la vivienda). De ahí que se plantee, no sin cierta lógica, si esa intención mostrada por los cónyuges constante el matrimonio no se vería contravenida con carácter posterior por la posible solicitud, por parte de uno de ellos (recordemos que se trata de un Derecho subjetivo dispositivo y de Justicia rogada), de una prestación que le permitiría acceder a parte de las ganancias y el patrimonio de su ex pareja.

Especialmente esclarecedoras resultan, sobre este punto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, de 28 de abril del mismo año; o la más reciente STS 1130/2009, de 10 de marzo de 2009, que tiene por origen un Recurso de Casación interpuesto contra Sentencia dictada por la AP de Madrid, Sección 22ª, de 10 de diciembre. Dicho recurso se planteó, precisamente, por el interés casacional de la procedencia del reconocimiento del Derecho a la pensión compensatoria, en aquellos supuestos en los que los cónyuges establecieron Capitulaciones previamente al matrimonio o constante el mismo, optando por un Régimen de Separación de Bienes.

6.a Argumentos favorables a la desestimación de la Pensión compensatoria en estos supuestos

Esta primera opción, de carácter muy minoritario, encuentra entre sus principales argumentos que, a través de su solicitud de una pensión compensatoria, el cónyuge podría estar trasgrediendo sus actos propios, pues del hecho de optar por un Régimen de Separación de Bienes podría desprenderse la inequívoca voluntad de cada uno de los esposos de desvincularse del otro a nivel económica, suponiendo ello un impedimento para la pensión compensatoria.

Por otro lado, se viene afirmando que una solicitud de este tipo implicaría una infracción de los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil, al tener los Capítulos Matrimoniales un carácter ineludiblemente contractual. En este sentido se entiende que con dicha petición se estaría yendo contra uno de los Principios esenciales del Derecho Privado, consistente en que lo pactado obliga a las partes (Pacta Sunt Servanda). Así, ese cónyuge solicitante que, con carácter anterior había afirmado su independencia y autonomía económica, estaría actuando con mala fe.

6.b Argumentos favorables a la estimación de la Compensatoria

La mayor parte de la Doctrina, así como la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, viene entendiendo como perfectamente compatibles la existencia de un Régimen de Separación de Bienes anterior a la ruptura del matrimonio (se produzca ésta a través de una separación judicial o divorcio) y la posibilidad, por parte de cualquiera de los cónyuges que considerara haber quedado en una situación de manifiesto desequilibrio frente al otro, de solicitar una pensión compensatoria de su ex pareja.

Se viene reafirmando, desde este posicionamiento, su clara finalidad reequilibradora, o en otras palabras, paliativa de un desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio alguno de los cónyuges.

Por otro lado, se señala que en ningún caso podría entenderse comprendido en el objeto de un Negocio Capitular suscrito por los cónyuges previamente al matrimonio o constante el mismo, disposición alguna en relación con la Pensión compensatoria a favor de cualquiera de los cónyuges en caso de una posible separación o divorcio. En línea con lo afirmado en un epígrafe anterior, nuestro Ordenamiento jurídico en ningún caso podría habilitar a la renuncia, expresa o tácita, de un Derecho que todavía no ha nacido y que, por tanto, no se encuentra en la esfera jurídico " patrimonial de la persona, existiendo únicamente una mera expectativa de un Derecho futuro, pendiente para su devengo de que se produjera una incierta ruptura conyugal. Toda cláusula en ese sentido sería nula.

Tan solo podría ser válida, pues, una renuncia a la misma una vez producida la ruptura de la pareja, pudiendo ésta tener lugar de forma expresa, a través de un Convenio Regulador o cualquier otra Declaración de Voluntad en este sentido; o tácita, desistiendo de su solicitud en la Demanda de Separación o de Divorcio.

7. Conclusiones

En definitiva, el criterio prevalente para apreciar la oportunidad de conceder o no una Pensión Compensatoria a favor de uno de los cónyuges, habrá de centrarse en los parámetros señalados en el artículo 97 del Código Civil, sin que tengan relevancia otros elementos externos o colaterales. No resulta, pues, decisorio en modo alguno la elección de uno u otro Régimen Económico Matrimonial a la hora de decidir y cuantificar este tipo de prestación.

Begoña Cuenca Alcaine.
A&A Abogados.