La custodia compartida como regla general

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Por Ana Miren Magro Santamaría, Abogada en Ercilla Abogados

Los procedimientos de divorcio siempre se consideran difíciles de llevar a cabo no solo ya desde el punto de vista emocional o personal, sino que también desde el punto de vista económico, provocado sobre todo por la destrucción o cambio de la unidad familiar como base económica, sino que además por la incertidumbre que en un principio trae consigo, sobre todo en aquellos casos en los que existe un desequilibrio económico importante entre las partes y cuando no existe posibilidad de acuerdo.

Es evidente que lo deseable resulta alcanzar un acuerdo si bien las partes, en ocasiones, hayan de ceder en algunos aspectos.

Un divorcio o separación de mutuo acuerdo no solo tiene la ventaja de no tener que entrar en un largo procedimiento judicial a resultas del cual el Juez determine el conjunto de medidas que rijan entre las partes, sino que además implica una importante reducción de los costes del procedimiento en sí, por cuanto que ambas partes pueden verse representadas por un mismo abogado y procurador, cuestión esta que no tendrá lugar a falta de acuerdo entre las partes, es decir, cuando el divorcio o separación lo sean contenciosos.

Si existe acuerdo basta con llegar a un acuerdo sobre los bienes en común que existan (viviendas, locales, dinero en cuentas corrientes etc.) así como sobre el uso y disfrute de los mismos, sobre todo de la vivienda habitual, cuyo uso, con carácter general, se otorgará a la parte que se le conceda la guarda y custodia de los menores, si es que los hay, acordando habitualmente que las cargas de la vivienda, como por ejemplo la vivienda, sigan siendo asumidas por mitades.

En caso de existencia de menores, resulta destacable lo relativo a la guarda y custodia compartida y la cada vez mayor tendencia por parte de los Juzgados y Tribunales en su concesión.

Entre las recientes resoluciones que avalan la custodia compartida como régimen general a adoptar siempre que se demuestre que el mismo resulta beneficioso para el menor, resulta la sentencia nº 257/2013 dictada por el TS de fecha 3 de abril de 2013 , cuya dicción literal dispone: “Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 77 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran citerior tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Sobre todo si se trata de menores que superen los aproximadamente 3 años de edad, cada vez se opta más por este sistema, que puede tener, a su vez, diferentes posibilidades: guarda y custodia compartida semanal, mensual, trimestral etc. y que incluso puede traer consigo que mientras los menores siguen viviendo en el domicilio familiar, sean los progenitores los que cambien de domicilio cada vez que les corresponda disfrutar de los menores de acuerdo con el régimen acordado.

Además de todo ello, en el convenio regulador también se hará constar si alguno de los progenitores tiene obligación de pagar una pensión de alimentos a favor del menor, lo cual únicamente suele tener lugar cuando la guarda y custodia se concede a una de las partes con derecho a visita de la otra y no tanto cuando se establece un régimen de guarda y custodia compartida, en tanto en tales supuestos se entiende que cada progenitor asume los gastos que ocasiones el menor o los menores cuando el mismo/los mismos se encuentre/n en su compañía, resultando que los gastos extraordinarios, en ambos tipos de regímenes resultarían abonados al 50 %.

Existe por último la posibilidad de que una de las partes tenga la obligación de pasar a la otra una pensión compensatoria, lo que únicamente tendrá lugar en aquellos casos en que tenga lugar un desequilibrio económico evidente e importante entre las partes, sobre todo, cuando una de las partes se ha dedicado al cuidado de la familia habiendo abandonado su profesión y, por lo tanto, dejado de percibir un salario como tal.

Todas estas medidas, como hemos indicado, se recogerán en un convenio regulador que se anexará a la propia demanda de separación o divorcio y que será revisado por el Ministerio Fiscal, debiendo ser aprobado por el mismo, siempre y cuando existan hijos menores de edad.

Si se trata de una separación o divorcio de mutuo acuerdo, simplemente, si procede, se da traslado al Ministerio Fiscal y una vez aprobado por el mismo el convenio, las partes son llamadas a la ratificación del convenio regulador anexado a la demanda, tras lo cual se dictará sentencia aprobándolo.

Si se trata de una separación o divorcio contencioso, es una de las partes la que presenta demanda de separación o divorcio, resultando la contraria notificada y requerida a los efectos de contestación a la misma en un plazo de 20 días.

Posteriormente se fijará fecha para la celebración de vista en la que se llevará a cabo la práctica de la prueba que le haya propuesto en el escrito de demanda para que el Juez tenga base suficiente de cara a dictar la resolución judicial por la que se proceda a aprobar el convenio regulador que rija entre las partes y que resultará de obligado cumplimiento.