La convivencia con un tercero ¿Es motivo para extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar?

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En este articulo trataré de exponer brevemente la respuesta que otorga el Derecho Civil común al supuesto, nada infrecuente en la práctica, consistente en que, una vez producida la ruptura de los cónyuges o progenitores, y atribuido judicialmente el uso de la vivienda familiar el cónyuge o progenitor usuario comience a convivir con una tercera persona, bien sea como pareja de hecho bien como matrimonio, en el inmueble que constituyó la vivienda familiar: ¿Es esta situación motivo suficiente para extinguir el derecho de uso de la vivienda?

   Sirva también el articulo como complemento al post ¿Puede Meter a Su Nueva Pareja En El Piso? que sobre esta misma cuestión, publicó recientemente el Letrado Oscar Cano en su Blog exponiendo la respuesta del Derecho Civil catalán a dicha cuestión.

   De inicio conviene aclarar que -a diferencia de la normativa catalana- la respuesta a este interrogante no nos viene señalada en el Código Civil y han sido la Jurisprudencia y la Doctrina quienes han tratado de colmar esta laguna legal.

   En este contexto, la respuesta a la cuestión no parece ser unívoca sino llena de matices: Va a depender de si tal vicisitud se pactó o no en Convenio Regulador entre los progenitores o cónyuges y, en caso negativo, si en el domicilio conviven o no hijos menores.

1.- Si se pactó en Convenio Regulador que la convivencia con un tercero por el usuario conlleva la extinción del derecho de uso.

   Aunque bien es cierto que este tipo de pactos que se suelen incluir en ocasiones en los Convenios Reguladores ha encontrado el disfavor de cierta Doctrina, si tal acuerdo fue aprobado y homologado judicialmente, a él ha de estarse, si el beneficiario incurre en la previsión contractual pactada, incluso aunque el cumplimiento del pacto implique la salida de la vivienda de hijos menores.

   Ello obligará al progenitor o cónyuge no usuario a presentar simplemente una demanda de ejecución de la Sentencia de Mutuo Acuerdo.

2.- A falta de pacto convencional sobre la cuestión, y si no conviven en la vivienda familiar hijos menores

   La Doctrina y Jurisprudencia se muestran unánime en que la presencia de ese tercero determina la extinción del derecho de uso pues, en ese caso, el derecho tiene, se dice, el fuerte sabor de prestación in natura de la pensión compensatoria del Art. 97 C.C., con respecto a la cual la convivencia marital o el nuevo matrimonio sí son causa de extinción a tenor del Art. 101 C.C, todo ello sin olvidar que en tales situaciones la atribución judicial de la vivienda solamente puede estar vinculada o fundamentada en una supuesta mayor necesidad de este cónyuge o progenitor (Art. 96.3 C.C), mayor necesidad que, aparentemente desaparece o no se vislumbra con la introducción de este tercero.

   A modo de ejemplo, la SAP Barcelona 2.09.2002 declara extinguido el derecho de uso a favor de la esposa puesto que “el piso ha perdido en el supuesto objeto de examen el carácter propio de domicilio familiar y por mor del cual fue atribuido a la esposa y al hijo del actor (mayor de edad y económicamente independiente), toda vez que en el mismo habita una familia distinta de la constituida en su día por los aquí litigantes y su hijo, al haberse casado nuevamente la demandada y servir tal vivienda de morada al nuevo núcleo familiar”.

   Ahora bien, a diferencia de la normativa catalana, y al no tratarse de un motivo legal de extinción del derecho de uso, su reconocimiento ha de ser judicial de modo que, en defensa de sus intereses, tal circunstancia obligará al cónyuge no usuario a instar una demanda de modificación de medidas solicitando la extinción del derecho de uso.

3.- A falta de pacto convencional sobre la cuestión y si conviven en la vivienda familiar hijos menores

     Ante esta hipótesis, tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia menor nos encontramos con soluciones y posturas dispares:

    a).- Desde un sector doctrinal y Jurisprudencial minoritario se sostiene que también en este caso la respuesta jurídica a esa nueva situación debe ser la declaración de extinción del derecho de uso al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido. En este sentido, se sostiene que la circunstancia de que el cónyuge atributario haya contraído nuevo matrimonio o relación afectiva y su instalación en el que fue domicilio familiar es un hecho relevante a los efectos de extinción del derecho de uso.

     b).- Otra postura doctrinal y jurisprudencial mayoritaria mantiene, en cambio, que tal circunstancia sobrevenida, inicialmente y por sí misma, salvo situaciones excepcionales, no altera en absoluto la atribución del uso, por lo que la convivencia marital del tercero con el titular del derecho de uso en vivienda familiar no puede afectar a la subsistencia de este derecho, sin perjuicio, en opinión de algunos, de sustentar una modificación de las medidas de contenido económico, como la reducción de la pensión alimenticia a favor de los hijos o la extinción de la pensión compensatoria del conviviente con el tercero (Art. 101 C.C).

     Entre otras razones despunta, ante todo, el propio interés prevalente de los menores. En efecto, debe tenerse en cuenta que el verdadero titular del derecho de uso son los hijos, destinatarios directos de tal asignación, y no el progenitor en cuya compañía quedan, a quien se atribuye el derecho indirectamente, “per relationem”, como consecuencia de encomendarle la custodia, si son menores, o de la voluntaria convivencia de los hijos con el mismo, si son mayores de edad. El fundamento del Art. 96.1 C.C es la protección del interés de los hijos en disponer de una vivienda para satisfacer sus necesidades habitacionales en el mismo entorno donde han desarrollado su vida antes de la ruptura de pareja de sus progenitores. En este sentido, en la Jurisprudencia, la SAP Barcelona 3.03.2003 señala con nitidez que “Es obvio que la presencia en la vivienda de un compañero sentimental de la señora no puede conducir a que se prive a ésta del uso de la vivienda…No tenemos conocimiento de que tal conclusión se haya reconocido jamás por los tribunales”. En parecidos términos, la SAP Baleares 22.11.2002 que no considera relevante, a efectos de alteración esencial de circunstancias, el hecho de que ambos excónyuges hayan iniciado una nueva relación que luego concluyó en matrimonio de modo que la nueva esposa del esposo custodio ocupa la que fue vivienda conyugal.