Mucho y acertadamente se ha escrito en este blog sobre la inflación legislativa que soporta la sociedad española. Es difícil discrepar de la opinión que lo considera síntoma de degradación democrática y de disfunción del Estado de Derecho. Se legisla demasiado y se legisla mal. Esta entrada -o “post”- viene a recordar uno de los episodios más vergonzantes del mal hacer del legislador español en los últimos tiempos, que, pese a su total vigencia, corre riesgo de caer en el olvido, desbordado por el dramatismo de la situación actual.
El partido gobernante tras el vuelco electoral de marzo de 2004 no incluía en su programa electoral reforma alguna de la legislación sobre el divorcio. Sin embargo, el ministro de Justicia entrante presentó en septiembre siguiente un proyecto de ley “de divorcio express”, cuya finalidad declarada era “actualizar” la legislación anterior y “ampliar los ámbitos de libertad” de los cónyuges. Para ello, la regulación proyectada permitía acceder directamente al divorcio sin previa separación ni alegación de causa alguna, y, a propósito del ejercicio de las funciones parentales, literalmente decía en su Exposición de Motivos lo siguiente:
“ Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse. (…) Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida”
Este texto sobrevivió milagrosamente a todo el proceso legislativo, hasta el punto de llegar a publicarse como preámbulo del texto definitivo (BOE 9-VII-2005, pag. 24.458) pese a que la regulación vigente es diametralmente opuesta en este punto a su motivación explícita.
En la iniciativa legislativa del Gobierno, la opción por la normalización de la custodia compartida parecía clara. En coherencia, el proyecto de ley retocaba mínimamente el artículo 92 del Código Civil, introduciendo dos párrafos nuevos, entre ellos, el que decía, sin exigir especiales requisitos: “Los padres podrán acordar o, en su caso, el Juez podrá decidir que la guarda de los hijos sean ejercida por uno sólo de ellos o conjuntamente.”
El proyecto de ley no fue sometido al preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Por su parte, el Consejo del Poder Judicial elaboró dos informes: uno, de 20 de octubre de 2004, contrario al proyecto por configurar un divorcio sin causa ni plazo; otro, del día siguiente, 21 de Octubre, que, con los mismos fundamentos jurídicos, terminaba sin embargo en sus conclusiones aplaudiendo el texto del Gobierno.
El proyecto de ley, ligeramente retocado desde Justicia, fue remitido al Congreso de los Diputados, donde se tramitó entre el 1 de diciembre de 2004 y el 6 de abril de 2005, en que se aprobó en Pleno. En este trámite no se modificó el principio de descausalización del divorcio, pero sí se introdujeron modificaciones radicales al art. 92 para hacer excepcionalísima la custodia compartida: se pasó a exigir cumulativamente petición de parte, especial fundamentación de la resolución judicial que la acordase, justificándolo excluyentemente en que “sólo de esa forma se protege adecuadamente el superior interés del menor”, e informe favorable del Ministerio fiscal, con carácter asombrosamente vinculante para el Juez. Ninguna otra modalidad de custodia de hijos de padres separados requeriría tan exigentes cautelas. Éste terminaría siendo el texto hoy vigente (salvo la disparatada exigencia del carácter vinculante del informe fiscal, declarada inconstitucional por STC 185/2012).
En el Senado, la tramitación del proyecto se prolongó entre el 6 de Mayo y el 30 de Junio de 2005, fecha de su aprobación en pleno. En este trámite, el propio grupo socialista suavizó el rigor de las exigencias para la custodia compartida que el mismo partido había introducido en la cámara baja, modificando nuevamente el artículo 92. El informe del fiscal sería preceptivo pero limitado a la concurrencia de un único criterio objetivo: “asegurar, que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales.” Además, la prueba del dictamen de especialistas pasaría a ser obligatorio en todo caso de custodia compartida, pero podía ser emitido tanto por peritos judiciales como por especialistas externos “debidamente cualificados”.
Es decir, el texto que salió del Senado restringía la custodia compartida al superponer informes y dictámenes de sesgo orientable desde “arriba” en función del principio de subordinación jerárquica (fiscales) y de consabida manipulabilidad (peritos). Pero correlativamente, objetivaba unos criterios de atribución tendencialmente generalizables a impulsos de la evolución social y de la práctica judicial.
El texto fue devuelto por el Senado al Congreso y sometido a votación final en el pleno de esta cámara del día 30 de Junio de 2005. En el debate previo, el Grupo Socialista apoyó con entusiasmo las enmiendas introducidas por su partido en el Senado. En la votación de las enmiendas remitidas desde el Senado, el portavoz del Grupo Socialista en el Congreso, Sr. Villarrubia, desde la segunda bancada, indicó a su grey lo que tenían que votar, alzando su mano, conforme a la práctica parlamentaria española, con el número de dedos convenidos como señal (un dedo, votad sí; dos dedos, votad no). El Sr. Villarrubia, por error, levantó dos dedos (el índice y el anular), en lugar de un dedo. Disciplinadamente, todos los diputados del Grupo Socialista del Congreso votaron NO a las enmiendas que el Grupo Socialista del Senado había introducido, y que acababan de ser defendidas por su mismo portavoz. Es decir, el partido socialista votó contra sí mismo por error de su portavoz en el Congreso. De ese modo, el texto final remitido como Ley al BOE fue el aprobado allí en primera lectura, descaradamente impeditivo de la custodia compartida (ver aquí)
El desarrollo de la sesión está trascrito en la página 83 del Boletín número 16-14 de las Cortes Generales, de 30 de Junio de 2005, además de existir grabaciones de imagen y sonido: “320 votos emitidos; a favor 32; en contra 288 (Grupo Socialista (¡) y Grupo Popular); quedan rechazadas”. La situación provocó estupefacción desde el primer momento, siendo advertida incluso por miembros del grupo mayoritario. El error fue reconocido en declaraciones a prensa de los protagonistas de fechas posteriores, y se especuló con alternativas para rectificarlo, pero jamás se hizo. La Ley fue publicada en el BOE once días más tarde que las demás que se aprobaron en la misma sesión.
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